Uma semana de tempestades marítimas mergulhou Antonio, um rico comerciante de Veneza, numa tragédia que liquidou seus negócios e atormentou a sua vida: perdeu toda sua riqueza e não teve como pagar o empréstimo que Shylock, um judeu que emprestava dinheiro a juros, fez a Bassânio com o aval do Mercador; com isto, foi levado ao tribunal e ameaçado de perder uma libra de carne de suas costas, tal como constava do contrato para o caso da dívida não ser paga no prazo. O debate que ocorre no julgamento desse processo nos convida a pensar numa questão que sempre inquietou juristas e filósofos: qual a validade da lei escrita e em que medida a interpretação pode criar direito novo.

A peça de Shakespeare nos surpreende a cada lance, dada a eloquência e criatividade interpretativa de Pórcia, o advogado que defenderá Antonio da crueldade de Shylock: sempre a afirmar que o credor “terá mais justiça do que pretendia”, nos leva a perceber que qualquer texto é uma coisa frágil e edificante ao mesmo tempo, dependendo da habilidade de quem o interpreta. Disto se pode dizer que o debate que tem feito a terra tremer no Supremo Tribunal Federal, sobre o poder do juiz emprestar um sentido novo ao que se lê da Constituição de 1988, não é tão simples como sugerem tanto os liberais como os conservadores que porfiam naquela arena discursiva. É preciso esclarecer antes o que na tradição ocidental se entende por lei e como essa discussão chegou até nós.

Um filósofo pré-socrático, Heráclito, afirmava que os cidadãos (e os juízes mais ainda) têm que defender as suas leis tal como um exército defende as fronteiras de seu país. O filósofo grego dizia isto porque no seu tempo a lei era vista como a única proteção que os humanos possuem contra a arbitrariedade da fortuna: uma cidade sem lei (nomos) deixa os humanos sob o jugo da Natureza (physis), onde reina a imprevisibilidade e a consequente insegurança humana. Ocorre, todavia, que a palavra lei não é utilizada ali com o sentido que hoje utilizamos: se entre os gregos e em geral entre os teóricos pré-modernos ela é apenas uma declaração do direito que preexiste à vontade humana (o direito natural que emana do cosmo ou que Deus grava diretamente em nossas mentes e corações), entre os filósofos modernos, sobretudo depois de Montesquieu e Rousseau, a lei é um texto escrito pelo órgão Legislativo do Estado, o soberano criador do direito.

Sabemos que a causa dessa mudança de significado foi a busca de mais segurança para os cidadãos: foi uma vitória contra o despotismo dos reis e a imprevisibilidade dos juízes, sendo certo que Beccaria fez do “princípio da legalidade criminal” a máxima fundadora do direito penal moderno. Sabemos que nem a moderna e muito menos a pré-moderna concepção da lei pode prevalecer hoje em dia:  o direito não é apenas um conjunto de textos e dos quais a gramática jurídica se ocupa, mas também não pode ser aquilo que intérpretes voluntariosos e juízes dizem que ele será. O realismo de Holmes que afirmava que “o direito é o que os tribunais decidem” me parece insustentável, mas o Iluminismo exegético que reduziu o juiz a um mísero papel de ser a “boca da lei” desde muito ficou superado. Se a tentativa de interpretar a Constituição tem levado magistrados a escreverem um texto novo e isto de fato é alarmante, duas questões imediatas devem ser colocadas: (1) o texto da lei em si não evidencia todas as potencialidades e sentidos do direito, sendo como Santo Tomás de Aquino dizia, apenas uma ferramenta que o juiz utiliza para realizar a justiça sedimentada na comunidade; (2) por mais aberta que tenhamos de considerar uma obra humana, o intérprete não está autorizado a fazer dela uma outra coisa, mas como Dworkin disse, fazer com que seja a melhor obra possível.

Penso que O Mercador de Veneza tem uma advertência a nos fazer: o legislador é incapaz de se resguardar de um sentido diferente do que queria empreender (Shylock pretendeu criar uma armadilha para se vingar dos insultos de Antonio, caso Bassânio não pagasse a dívida) e de prever circunstâncias de aplicação que se conhecesse não editaria tal lei. Neste sentido é que a prudência (a sabedoria prática decantada pela experiência de vida) dos intérpretes, várias vezes lembrada por Shakespeare pela boca das suas personagens, deveria acalmar a hybris (a soberba, ela que para os gregos era o modo de agir do agente que se considera acima da lei) de alguns julgadores; se é preciso reconhecer a porosidade da lei e não se prender à literalidade da Constituição, pois como Aristóteles homenageia Eurípides lembrando que “a mudança é doce” quando a circunstância se alterou desde que selamos um compromisso, é claro que o Supremo tem até a obrigação de atualizar texto de 1988; todavia, se a lei é um artefato humano para nos proteger da ação aleatória da Natureza (inclusive da humanidade do juiz que naturalmente simpatiza ou antipatiza pelas partes) e nos fazer mais felizes, essa atualização não pode ser feita para que as coisas piorem, isto é, pode só para expandir os Direitos Humanos e nunca para reduzi-los.